In un recente incontro promosso da Watson Farley & Williams a Milano, si sono riuniti general counsel, istituzioni arbitrali, consulenti legali ed expert per parlare di "Innovation in energy & infrastructure arbitration”. Una ricca tavola rotonda che ha dibattuto sullo stato dell’arte dell’arbitrato internazionale, con particolare attenzione ai settori dell’energia e delle infrastrutture e e che ha confermato questo studio legale e l'avvocato Elvezio Santarelli, Partner of the Litigation and Arbitration Department Watson Farley & Williams come un punto di riferimento nel panorama nazionale.
Nel panel d’eccezione sono intervenuti Giuseppe Conti (Head of Legal & Corporate Affairs di Enel Italia), Jonathan Marsh (International General Counsel di Total Marketing Services e Presidente ECLA), Cristiana De Giovanni (Senior Legal Counsel di Maire Tecnimont), Patricia Miranda Villar (Head of Corporate Legal Department di Cintra), Eugenio Tranchino (Head di WFW Italia), Elvezio Santarelli (Partner del Dipartimento di Contenzioso ed Arbitrati di WFW), Steven Burkill (Partner del Dipartimento di Contenzioso ed Arbitrati ed Head di WFW Bangkok), Laura Cózar (Expert, Partner di Accuracy), Stefano Azzali (Direttore Generale della Camera Arbitrale di Milano, Presidente IFCAI e Direttore ISPRAMED), Elisabeth Vanas-Metzler (Deputy Secretary General Vienna International Arbitral Centre) ed Helena Dandenell (Board Member Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce).
Il dibattito è stato incentrato sull’analisi dell’attuale stato d’efficienza dell’arbitrato, con particolare riferimento ai settori energia ed infrastrutture, per poi passare all’esame dei trend innovativi che stanno attraversando il mondo dell’arbitrato.
Nella prima sessione del convegno, in un confronto aperto e diretto, è emersa la condivisone di una corresponsabilità tra tutti gli attori in campo (in house counsel, external counsel, expert, camere arbitrali) in merito all’efficienza dello strumento arbitrale, che resta il mezzo più comune nei settori dell’energia e dell’arbitrato attraverso il quale i player trovano risoluzione alle proprie dispute, soprattutto a livello internazionale.
I relatori, ognuno per i propri ambiti di competenza, hanno evidenziato la necessità che in questa tipologia di arbitrati, particolarmente complessa e voluminosa nella sua gestione in termini di dati e documenti, venga posto in atto un lavoro preventivo nella gestione delle società e degli uffici legali interni di sistemazione dei dati e della documentazione rilevante, affinché possano essere efficacemente evidenziate le principali tematiche e i processi interni possano snellirsi in una fase preliminare all’arbitrato medesimo, così da consentire che si evitino appesantimenti in una fase successiva.
Dal punto di vista dei General Counsel, si è evidenziata l’opportunità che gli uffici legali delle società multinazionali del settore siano in grado di uniformare le proprie clausole arbitrali, al fine di rendere più agile, in primis la gestione interna, ed in un secondo momento anche la gestione con gli external counsel dei vari procedimenti, evitando di dovere gestire procedure o meccanismi spesso diversi tra loro pur all’interno delle medesime società.
I legali esterni incaricati dalle società del settore, si sono soffermati sulla necessità di migliorare la modalità di strutturazione delle proprie difese che, “pulite” di contestazioni spesso tendenzialmente provenienti da culture di tipo maggiormente domestico, possano fornire sin da subito nella procedura un reale aiuto alla comprensione per gli arbitri, nell’ambito della complessità specifica degli arbitrati nei settori in esame. Risulta allo stesso tempo cruciale l’analisi delle sole key issues in disputa, evitando contestazioni su questioni non essenziali. Altro aspetto fondamentale è la scelta degli arbitri: l’esperienza maturata e la disponibilità sono fattori determinanti per l’efficacia di un arbitrato, essendo solo tali arbitri in grado di poter intervenire con autorevolezza in una gestione efficace della procedura.
I relatori hanno, inoltre, sottolineato l’importanza che gli arbitri giungano ad una chiusura della fase istruttoria dei procedimenti in modo più rapido. In questo modo si eviterebbe di generare un humus nel quale vengono stimolate le parti ad incrementare il livello di documentazione inserita nel procedimento, cui fa spesso seguito un effetto della cosiddetta Due Process Paranoia degli arbitri nel richiedere commenti ulteriori sui documenti aggiuntivi al fine di evitare qualsiasi forma di impugnazione del lodo, con ciò allungando ulteriormente i tempi della procedura. In particolare, questo avrebbe un impatto significativo sui settori imprenditoriali in esame, date le loro caratteristiche intrinseche, e per il fatto che il loro business è incentrato proprio su aspetti di volatilità (es. oil & gas) o di costi di investimento molto alti nella parte iniziale della costruzione di impianti (es. renewables). Un sistema di risoluzione delle dispute che sia il più rapido possibile risulta dunque fondamentale.
Dalla prospettiva degli expert si è evidenziata la crescente complessità delle controversie inerenti il settore dell’energia e delle infrastrutture per l’ammontare di dati e documentazione inerente. Ciò comporta una crescente difficoltà degli expert nel relazionarsi con le parti, gli avvocati e gli arbitri, non sempre sufficientemente pronti a carpire il livello di approfondimento tecnico svolto dall’expert, che dovrà contemporaneamente sia raggiungere un elevato grado di analisi tecnica, dato il confronto durante la disputa con gli expert di controparte, sia “subire” la necessità di una significativa semplificazione delle evidenze raggiunte per renderle più facilmente comprensibili agli arbitri, gli avvocati e le altre parti, rischiando così spesso che non si riesca a capire a fondo la qualità e l’utilità del lavoro svolto.
Le stesse Camere arbitrali hanno riconosciuto la necessità di superare a volte un approccio troppo “timido” nei confronti degli arbitri, che seppure nel rispetto della propria autonomia, possa far avvertire la presenza di una Camera che segue con attenzione l’aspetto dell’efficacia dell’arbitrato e guarda al raggiungimento degli scopi finali dello stesso. La Camera di Milano ha evidenziato, in particolare, quanto sia importante dal loro punto di l’efficienza dei propri arbitri, cercando di non riproporli in diversi casi laddove non avessero garantito una forte efficienza nella gestione degli arbitrati di cui sono stati incaricati.
Nella seconda sessione, le varie parti hanno evidenziato le principali innovazioni e trend del momento nel mondo arbitrale, sottolineando come negli ultimi anni vi sia stato un grande sviluppo dell’arbitrato di investimento. Le società di oil & gas hanno confermato che lo strumento arbitrale d’investimento è di particolare importanza nella scelta dei paesi in cui investire nella dimensione multinazionale, fornendo con la sua presenza una maggiore tranquillità per l’investitore.
Sempre in materia di arbitrato di investimento, nell’ambito delle energie rinnovabili, allo stesso modo, si è fatto cenno al boom di casi in Sud Europa in merito alla vicenda del taglio retroattivo dell’incentivazione al settore fotovoltaico realizzatesi negli ultimi anni ed in particolare ai casi della Spagna, Repubblica Ceca e Italia, dove sono stati depositati i primi lodi per la questione del Decreto c.d. “Spalma-Incentivi” in favore degli investitori. Si sono evidenziate le problematiche legate alle questioni di giurisdizione connesse alla recente sentenza della Corte di Giustizia Europea in merito al famoso caso Achmea e i suoi risvolti sugli investimenti intra-europei.
In termini di trend di innovazione il dibattito ha anche riguardato i casi di arbitrato on-line, i suoi vantaggi e prospettive future di sviluppo.
In chiusura è stato affrontato il tema dell’avvento dei Third Party Funding, i fondi di investimento che, scommettendo sugli esiti dell’arbitrato, consentono per la parte che ricorre al fondo, la copertura del pagamento delle spese degli giudizio arbitrale in cambio di un compenso che verrà incassato secondo dei multipli di mercato e solo in caso di effettivo recupero della somma riconosciuta. E’ stato rilevato come questo strumento sia in forte sviluppo, alcuni degli speakers hanno evidenziato a contestuale necessità di una maggiore trasparenza nell’impiego di tale strumento e del relativo meccanismo, auspicando una regolamentazione chiara che renda sempre trasparente la presenza di un fondo nel giudizio. Le Camere hanno evidenziato che le recenti riforme adottate prevedono degli obblighi di trasparenza in tal senso.
Le stesse Camere arbitrali hanno, inoltre, evidenziato lo sviluppo di nuovi istituti di successo per i settori in esame della roundtable quali l’Emergency Arbitrator, i procedimenti sommari, i provvedimenti cautelari che, laddove consentiti nelle varie giurisdizioni, garantiscono agli arbitri maggiori poteri e maggiori capacità di intervento nelle problematiche tipiche dell’energia e delle infrastrutture.
Tantissimi, quindi, i punti di discussione e molti gli spunti di riflessone che lasciano presagire una profonda trasformazione nelle modalità di approccio allo strumento arbitrale in tutte le varie sue componenti e players, auspicando ad una sempre maggiore efficacia e più ampia diffusione dello stesso, quale esigenza fondamentale nel settore dell’energia e dell’infrastruttura. Una particolare attenzione sembra riscontrare lo sviluppo degli arbitrati di investimento come forma di rassicurazione per le società del settore che investono all’estero. Altrettanta attenzione sembra peraltro ormai aversi al fenomeno del third-party funding che si sta ormai avvicinando anche ai paesi esterni alla Common Law presso i quali ha ormai una tradizione sviluppata e decennale. L’innovazione delle Rules delle maggiori Camere Arbitrali internazionali e nuovi istituti introdotti sembrano proprio tentare di fornire gli strumenti tecnici per provare a rendere più efficace il sistema, mentre l’innovazione tecnologica sembra poter costituire sia da una parte lo strumento di supporto tecnico all’evoluzione arbitrale, sia essere essa stessa oggetto di dispute, di nuove dispute, che emergeranno nell’ambito dell’evoluzione del nuovo mondo digitalizzato, che potrà trovare probabilmente proprio nell’”arbitrato 4.0”, il suo miglior strumento di risoluzione delle dispute.
